PROYECTO DE LEY DE INCLUSION DEL TERMINO "CORREO ELECTRONICO" EN EL TIPO DE VIOLACION DE CORRESPONDENCIA PRIVADA ESTABLECIDA POR LOS ARTS. 153 Y 154 DEL CODIGO PENAL.

Proyecto S-1007/05.

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modifíquese el artículo 153 del Código Penal que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 153- Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico, correo electrónico, o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego o despacho o de otro papel privado, aunque no este cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida.

Artículo 2º- Modifíquese el artículo 154 del Código Penal que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 154.- Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el empleado de correos, telégrafos o empresa proveedora de servicios relacionadas a tal fin, que abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama, de un correo electrónico, o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.

Artículo 3º- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Silvia E. Guisti.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene como objeto principal el de adecuar los tipos establecidos a los artículos 153 y 154 a los tiempos actuales. Los avances tecnológicos han dado lugar a nuevos tipos de comunicaciones más rápidas, económicas y más efectivas que sus anteriores predecesores. Puntualmente, el correo electrónico es una de las modalidades más frecuentes del mundo contemporáneo y se comprende dentro del tipo antes mencionado. Es entonces, desde esa perspectiva, de donde resulta
imperioso mantener al derecho en línea con los importantes avances mencionados.

Creo que para ello, es importante, destacar los análisis doctrinarios, tanto penalistas como procesalistas, que existen sobre la materia a fin de asegurar que existe una correlación entre la protección de los artículos 153 y 154 mencionados y el correo electrónico.

El actual art. 18 de nuestra Carta Magna establece "... que el domicilio es inviolable como así también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinara en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación..."

Joaquín V. González ha sostenido "...junto con el domicilio, la Constitución asegura el secreto de la correspondencia y de los papeles privados da cada uno, porque ambos atributos constituyen la esfera inviolable de la vida privada, que da mayor sentido a la libertad personal. Es un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye una grave falta moral..."

Al respecto Bartolomé Fiorini sostiene "... la correspondencia recibe la condición de privada porque es prolongación de la conciencia y de la persona...", agregando"... se defiende el secreto de la correspondencia por tratarse de un valor creado en el ámbito inviolable de la conciencia y del circulo privado de la actividad individual, ya sea comercial, intima, confidencial, etc...", indicando mas adelante "...Las excepciones que limitan esta inviolabilidad permitiendo la intervención de la función policial deberán ser motivadas y restringidas..."

Esta garantía, al igual de la de la inviolabilidad del domicilio, protege la esfera de la intimidad o reserva del individuo, manteniendo el secreto de toda expresión privada de ideas y de sentimientos. Es una forma de tutela de la libertad personal.

Quedan amparadas así las cartas, las historias clínicas de pacientes, los legajos profesionales, las comunicaciones  por teléfono o por radiotelegradia y cualquier otro medio que se utilice para la expresión de la libertad de intimidad.

Tal como ocurre con la violación de domicilio, también aquí se trata de un derecho que el individuo ejerce con amplitud, por lo que el Código Penal prevé una pena aplicable en el caso de violación de secretos.

La inviolabilidad que nos ocupa tampoco es absoluta. Las leyes pueden reglamentarla, razonablemente, conforme con las exigencias de bienestar general y de resguardo del orden público, amenazados por delitos, faltas, etc. El mismo art. 18 expresa que  "una ley determinará en qué casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación".

Como ya lo manifestamos anteriormente una interpretación progresiva de la Constitución es perfectamente admisible y razonable (art. 33 CN). Ella es necesaria para superar la dificultad técnica que presenta la referencia a la correspondencia epistolar". Los medios técnicos que revolucionan hoy las comunicaciones (inalámbrica, por teléfono, por teletipo, por radio, por facsímil, e-mails, etc.) quedan así comprendidos en el derecho a la intimidad y en la garantía estudiada. Conforme a ello, cualquier tipo de telecomunicaciones goza de las mismas garantías que la correspondencia epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible solo se puede practicar validamente según las condiciones previstas para la ocupación de la correspondencia epistolar.

En el análisis al articulo 234 del Código Procesal de la Nación; De Elía entiende a la correspondencia como a la postal o telegráfica e incluso los efectos remitidos por el imputado o destinados a él, aunque sea bajo nombre supuesto (art. 234). Claría Olmedo la define como a toda pieza de comunicación escrita, pliego , etc., para cuyo envío de un lugar a otro se utilice el correo o posta de despacho o transmisión.

En cuanto a la interceptación de correspondencia; estamos aquí ante la interrupción (y desviación hacia el juez) del curso que habitualmente sigue una correspondencia de interés probatorio, desde el momento en que es enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario.

Constituye una excepción reglamentaria respecto de la garantía de inviolabilidad de la "correspondencia epistolar y los papeles privados", consagrada por el art. 18 de la Constitución nacional, ello debido a que el alto interés social por el esclarecimiento de los delitos ha hecho que se reconozca la facultad para ocupar la correspondencia o papeles que contienen datos o informes de ellos, admitiéndose sólo ejercer aquella facultad en las cartas o telegramas que se dirijan al acusado o por él a terceros, debiendo el juez imponerse de su contenido; si no tuviera relación con el proceso deberá devolverlos al interesado y, por el contrario si existiese esa relación, tomar las notas que considere necesarias.

De allí que solo se la autorice cuando el juez la considere útil para la "comprobación del delito", y siempre que la correspondencia haya sido remitida por el imputado o destinada al mismo, aunque sea bajo nombre supuesto (art. Cód. Proc. Pen. Nac. 234), y deba ser dispuesta por "auto fundado".

La medida puede recaer sobre "la correspondencia postal o telegráfica" o sobre "todo otro efecto" (art. Cod. Proc. Pen. Nac.234), como encomiendas, paquetes, etc., que se halle en transito (entre remitente y destinatario y bajo la custodia de un servicio de correo o telégrafo de carácter publico o privado. También alcanza el "telex" y al "fax" (art. Cod. Proc. Pen. Nac.236).

La interceptación se materializara mediante la emisión de la orden respectiva, dirigida al servicio de correos (o telefax) que se presuma utilizado en el caso, el cual deberá localizar la correspondencia y ponerla a disposición de la autoridad judicial.

Una vez que tenga en su poder la correspondencia o los efectos interceptados, el juez procederá a su apertura (art. Cod. Proc. Pen. Nac.235), pues solo así podrá acceder a su contenido, que se presume de valor probatorio.

Luego examinara los objetos y leerá por si el contenido de la correspondencia (art. Cod. Proc. Pen. Nac. 235). Se advierte, así como la interceptación tiene por finalidad posibilitar la ejecución de esta otra medida coercitiva de aseguramiento de pruebas. Es por eso ultimo que quedan excluidas de la interceptación las "cartas o documentos que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño del cargo" (art. Cod. Proc. Pen. Nac. 237). En la lectura no interviene el secretario ni ninguna otra persona; únicamente el juez puede leer las cartas privadas. En caso contrario el juez mantendrá en reserva su contenido y dispondrá la entrega al destinatario, a sus representantes o parientes próximos, bajo constancia (art. 235).

La atribución de interceptar correspondencia es conferida, por regla federal, a los jueces encargados de la instrucción. La policía solo tiene atribución para secuestrar correspondencia, no para disponer su interceptación, que solamente podrá llevar a cabo por orden del juez.

En cualquier caso, carece de facultades para abrirla, deberá remitirla intacta a la autoridad judicial competente (o, en los caso urgentes, a la mas inmediata), la cual autorizara la apertura si lo creyere oportuno (art. Cod. Proc. Pen. Nac.185). Siempre es el juez el que ordena el secuestro de la correspondencia y el que autoriza la apertura de la misma, aun en los casos urgentes podrán ocurrir a la autoridad judicial mas inmediata, la que autorizara la apertura si lo creyere oportuno.

La medida puede ser utilizada, también, como medio de evitar que el imputado burle la incomunicación (art. Cod. Proc. Pen. Nac. 205) mediante su contacto postal o telegráfico con otras personas.

En lo que atañe a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas su accionar se encuentra reglamentado por la ley 21.383, la que en su art. 6 inc. f, faculta al Fiscal General a interceptar correspondencia de cualquier tipo, de personas o entidades públicas o privadas, cuando se considere indispensable para los fines de la investigación; teniendo esto presente se impone analizar la actuación que le cupo en la emergencia a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Nótese la diferencia entre interceptar correspondencia y abrirla que son acciones distintas, siendo el Juez el único que con motivos fundados puede abrir correspondencia.

Después de la sanción de la Ley 21.383, que autoriza al Fiscal General a interceptar correspondencia, el Código de rito fue modificado en tres oportunidades -leyes 22.383, 23.29 y 23183- no obstante n ose incluye a dicho funcionario dentro del Titulo XVI del Libro II de dicho texto normativo circunstancia que de adverso permite interceptar que el legislador no tuvo en mira extender la facultad judicial de apertura a otros funcionarios ocupados de investigar hechos que pudieran se ilícitos.

Bidart Campos sostiene:  "Transgresiones a la inviolabilidad de correspondencia epistolar y de los papeles privados"- que cualquier dato obtenido mediante la violación de este precepto -si la apertura y examen la practican quienes no son jueces -"... la ilicitud e inconstitucionalidad de esos procedimientos impiden -por la doctrina del fruto del árbol venenoso- que cualquier tato obtenido mediante ellos se usado como prueba en perjuicio de quien fue afectado en su privacidad.

Cualquier tipo de violación de la correspondencia es prevista por los artículos 153 y 154 del Código Penal de  la Nación.

En cuanto al Correo Electrónico cabe citar al fallo "Lanata, Jorge s/desestimación" de la Sala 06 de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal, del 4 de Marzo de 1999.

"Previo a entrar al análisis de los hechos que dieran origen a estas actuaciones, cabe dejar sentado un concepto para definir la naturaleza del correo electrónico. El avance de la tecnología en este sentido pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Título V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido "e-mail" de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema.-

Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse.

Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada.

En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 al 155 en la época de redacción del código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos." (Votos de Carlos Alberto Elbert, Luis Ameghino Escobar  y  Carlos Alberto González.-"

Si bien, podemos entender que la interpretación jurisprudencial a dado lugar al correo electrónico como forma de correspondencia debemos entender y abogar a favor de la ley estricta, es decir una ley clara y precisa.

Es, como ya mencione, desde esta mirada que afirmo la necesidad de modificación de los artículos 153 y 154 del Código Penal.

Es por ello, Sr. Presidente, que solicito ante mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Silvia E. Guisti.