ANTEPROYECTO DE LEY DE PROTECCION DEL CORREO ELECTRÓNICO
Consulta Pública - Resolución S.C. Nº 333/2001 (10/09/2001)
VISTO
el expediente EXPMINFRAVI EX 225-000318 del registro del MINISTERIO DE
INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA, los Decretos Nro 772 del 4 septiembre de 2000, Nro
252 del 17 de marzo de 2000 y Nro 243 de fecha 26 de febrero de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que
el Decreto Nro 252/00 crea el Programa Nacional para la Sociedad de la Información.
Que
el Decreto Nro 243/01 dispone en su artículo 1, que la SECRETARIA DE
COMUNICACIONES dependiente del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA, tendrá
a su cargo la definición, coordinación y supervisión del mismo.
Que
el artículo 6 del Decreto 252/00, establece que Quedan incluidas en el Programa
Nacional para la Sociedad de la Información, las actividades vinculadas al diseño
e implementación de políticas públicas destinadas a proveer a la
universalización de Internet y otras redes digitales de datos, al desarrollo
del comercio electrónico, a la formación de recursos humanos especializados en
su gestión, al fomento de las inversiones y al desarrollo, en general, de las
telecomunicaciones, la informática, la electrónica, el software y demás
tecnologías afines.
Que
en este contexto, la vigencia de un marco normativo adecuado, resulta
fundamental para el logro de estos objetivos.
Que
en este entendimiento, la Secretaría de Comunicaciones ha procedido a realizar
una serie de actividades destinadas a avanzar en la redacción de diferentes
documentos de consulta.
Que
se ha decidido que el primero de ellos sea el referido a la Protección Jurídica
del Correo electrónico.
Que
cabe resaltar que la utilización de este mecanismo de consulta es
particularmente útil, toda vez que es relevante el aporte que puedan realizar
los sectores interesados en la utilización del correo electrónico, así como
las empresas involucradas en su prestación.
Que
este procedimiento tiende a que los requeridos, y todos los interesados en
general, manifiesten su opinión respecto de la temática abordada por el
anteproyecto que se somete a consulta.
Que
las propuestas que se eleven permitirán obtener una base cierta de información
y opinión, que serán tomadas en cuenta al momento de elaborar el proyecto
definitivo.
Que
la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el Decreto
Nro 772 y el Decreto Nro 243/01.
Por
ello,
EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES
RESUELVE:
ARTICULO
1 - Adóptase el procedimiento de Documento de Consulta previsto en el ANEXO I,
artículo 44 y siguientes del Reglamento General de Audiencias Públicas y
Documentos de Consulta para las Comunicaciones, aprobado por Resolución S.C.
Nro 57/96, a los fines de tratar el documento que contendrá el Anteproyecto De
Ley De Protección Jurídica Del Correo Electrónico, que como ANEXO I integra
la presente.
ARTICULO
2- Las opiniones y sugerencias deberán ser enviadas a la siguiente dirección
de correo electrónico: proyectoemail@secom.gov.ar
ARTICULO 3- Todo interesado podrá acceder a cada uno o todos los trabajos recibidos, ingresando a la página Web de la Secretaría de Comunicaciones (www.secom.gov.ar).
ARTICULO
4.- Sin perjuicio del derecho de formular sugerencias de todos aquellos
interesados, remítase el Documento de Consulta a la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Carrera de Derecho de Alta
Tecnología de la Universidad Católica Argentina, Federación Argentina de
Colegios de Abogados (FACA), Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos (CESSI), Cámara de
Informática y Comunicaciones de la República Argentina (CICOMRA), Cámara del
Software Digital Interactivo, Cámara Argentina de Base de Datos y Servicios en
Línea (CABASE), Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE), Webmaster
Unidos Argentinos, Asociación Argentina de Derecho de Alta Tecnología (AADAT),
Asociación Argentina de Derecho de las Telecomunicaciones (AADT), Asociación
Argentina de Usuarios de la Informática y las Comunicaciones (Usuaria),
Asociación de Abogados de Buenos Aires, Asociación Argentina de Derecho
Administrativo e Internet Society, Capítulo Argentino (ISOC.AR).
ARTICULO 5.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese
TEXTO
DEL ANTEPROYECTO
DE LEY
EL
SENADO Y LA CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA, REUNIDOS EN CONGRESO
SANCIONAN CON FUERZA DE LEY
LEY
DE PROTECCIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO
Artículo
1º: Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo,
dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por
medio de una red de interconexión entre computadoras.
Artículo
2º: A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la
correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su
creación, transmisión y almacenamiento.
Artículo
3º: Cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en
función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo
corresponde al empleador, independientemente del nombre y clave de acceso que
sean necesarias para su uso. El empleador se encuentra facultado para acceder y
controlar toda la información que circule por dicho correo electrónico
laboral, como asimismo a prohibir su uso para fines personales. El ejercicio de
estas facultades por parte del empleador, así como las condiciones de uso y
acceso al correo electrónico laboral, deberá ser notificado por medio
fehaciente al trabajador, al momento de poner a su disposición el correo electrónico
o en cualquier oportunidad posterior, como requisito previo a su ejercicio. El
empleador deberá asimismo, notificar fehacientemente al empleado su política
respecto del acceso y uso de correo electrónico personal en el lugar de
trabajo.
Artículo
4º: Modifícase los artículos Nº 153 y 155 del Código Penal, los que quedan
redactados de la siguiente forma:
Artículo
153: Será reprimido con prisión de 15 días a 6 meses, el que abriere
indebidamente una carta, un correo electrónico, un pliego cerrado o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se
apoderare indebidamente de una carta, de un correo electrónico, de un pliego,
de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o
desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Se le
aplicará prisión de 1 mes a 1 año, si el culpable comunicare a otro o
publicare el contenido de la carta, correo electrónico, escrito o despacho.
Artículo
155: El que, hallándose en posesión de una correspondencia, un correo electrónico,
un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza
no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, aunque hayan
sido dirigidos a él, será reprimido con multa de $ 1.500 a $ 90.000, si el
hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Artículo
5º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.
FUNDAMENTOS
Sr.
Presidente:
El presente proyecto tiene por finalidad incorporar a la legislación Argentina la regulación del correo electrónico o e-mail.
La
evolución tecnológica constante en la que nos vemos inmersos y el gran
desarrollo que ha alcanzado la informática en general, Internet y el correo
electrónico en particular, hacen necesario que la legislación contemple nuevas
situaciones.
El
correo electrónico presenta una de estas situaciones que merecen ser receptadas
en nuestra normativa.
Cada
día es mayor la correspondencia que se trasmite en el país originada y
transportada por medios informáticos, es decir que la correspondencia postal
tradicional está dando paso a la utilización masiva de un nuevo medio de
comunicación, cual es el e-mail.
Creemos
que, sin importar el soporte técnico en el que en uno y otro caso (correo
electrónico y correo postal) se transmite el mensaje, el derecho a la
privacidad de la correspondencia, reconocido constitucional y penalmente, debe
ser resguardado, por ser este derecho un elemento clave de la vida en
democracia.
Es
por tal razón que en el artículo primero del proyecto de ley que sometemos a
consideración, definimos al correo electrónico en los mismos términos que es
normalmente definida la correspondencia epistolar, con la salvedad, por
supuesto, de que a diferencia de ésta, el e-mail requiere una red de
interconexión de computadoras para funcionar.
A
los fines entonces, de la garantía constitucional de inviolabilidad,
contemplada en el artículo 18 de la Ley Fundamental, se equiparan ambas
modalidades de transmisión de comunicaciones.
Sin
embargo, tal equiparación reconoce una excepción, dispuesta a través del artículo
tercero de este proyecto, en tanto el e-mail tenga como base una relación
laboral. Ello es así puesto que consideramos que las nuevas tecnologías deben
integrarse a la relación laboral, verificando que su utilización no producirá
consecuencias disvaliosas, tanto para el trabajador como para el empleador.
Partiendo
de esta premisa, y considerando que el contrato de trabajo y la relación de
trabajo se rigen por la Ley de Contrato de Trabajo (con las reformas de la Ley Nº
21.297 t.o. 1976, según decreto Nº 390/76 y sus modificaciones posteriores),
por las leyes y estatutos profesionales, por las convenciones colectivas o
laudos con fuerza de tales, por la voluntad de las partes y por los usos y
costumbres, entendemos que todo lo concerniente a la relación entre el
trabajador y el empleador respecto de la política de confidencialidad y uso de
las herramientas de trabajo debe ser regulado de manera especial, quedando al
margen del principio general de esta ley, enunciado en el Artículo 2º.
Ello
debido a que el correo electrónico, otorgado a un trabajador como consecuencia
de la relación laboral existente, es asimilable a una herramienta más de
trabajo que el empleador provee a su empleado.
No
puede desconocerse que el uso de esta herramienta, es cada vez mayor y la
simplicidad de su técnica y rapidez en la comunicación llevan a cualquier
persona a valerse de sus ventajas. Por eso, el tiempo que puede insumir su uso y
la lectura de los mensajes recibidos, no deben quedar fuera de la esfera de
aplicación de los principios del derecho laboral.
No
podemos olvidar tampoco que, si bien la dirección del correo puede incluir el
nombre o las iniciales del empleado y se le otorga una clave o password para su
acceso, muchas veces también aparece en esa misma dirección el nombre de la
empresa a la cual esa persona pertenece, comprometiendo por este medio un nombre
comercial, por lo que —y únicamente en el aspecto laboral— su acceso no
puede ser protegido por esta ley.
Encontramos
que el artículo Nº 62 del Régimen de Contrato de Trabajo contempla los
derechos y deberes de las partes, estableciendo obligaciones genéricas que las
partes deben seguir. Se les impone un obrar de buena fe, lo que es propio de un
buen empleador y un buen trabajador (artículo Nº 63 del mismo cuerpo legal),
determina las facultades de organización económica y técnica de la empresa
—artículo Nº 64 ley citada—, como así también la facultad de dirección,
atendiendo a los fines del establecimiento.
Por
su parte, el trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que
deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o
secreto de las informaciones a las que tenga acceso (artículo Nº 85 del mismo
cuerpo citado).
Asimismo,
y porque entendemos que el correo electrónico es hoy una herramienta más de
trabajo, no puede olvidarse el derecho de "propiedad" —por así
llamarlo— que el empleador tiene sobre esa herramienta que pone a disposición
de su empleado, como consecuencia del vínculo que los une.
El
empleador tiene a su alcance el artículo 70 del RCT, que contempla sistemas de
controles personales para los trabajadores, destinados a la protección de sus
bienes, siempre salvaguardando la dignidad del trabajador, como lo establece la
ley.
Estos
sistemas de control, en tanto estén destinados a la totalidad del personal y
sean puestos en conocimiento del trabajador y de la autoridad de aplicación
—artículo Nº 7 de la ley citada—, no pueden ser desconocidos y son por lo
tanto incluidos en las disposiciones de la presente ley.
El
conflicto se da entre los derechos de los empleadores a vigilar las actividades
de los trabajadores para los propósitos legítimos de su empresa y el derecho
de estos últimos a la privacidad en las comunicaciones electrónicas.
No
obstante, y por tratarse de una herramienta de trabajo de naturaleza diferente,
entendemos que deben tomarse ciertos recaudos mínimos. En especial, en lo que
respecta a la información brindada previamente al trabajador, tanto respecto
del uso del correo electrónico laboral, como del correo electrónico personal
que el trabajador pudiera tener.
Finalmente,
el proyecto de ley que ponemos a vuestra consideración, contiene en su artículo
4º, la modificación a los artículos 153 y 155 del Código Penal referidos al
delito de violación de correspondencia, comprendido dentro del capítulo
destinado a regular la violación de secretos.
En
concordancia con la garantía constitucional que, a través del artículo 18 de
nuestra Carta Magna, brinda protección a la correspondencia epistolar y los
papeles privados, el Código Penal ha tipificado la figura de violación de
correspondencia determinando penas de prisión y multa para quienes la cometan.
El
bien jurídico protegido por éstas figuras delictivas, tal como surge del epígrafe
del Título V del código que nos ocupa, es la libertad personal, comprensiva de
todos los ámbitos en los que el individuo tiene derecho a mantener su esfera de
reserva, es decir, en los que su derecho personalísimo a la intimidad se vería
comprometido ante la injerencia de otras personas.
La
propuesta de reforma a los artículos citados no tiene otro fundamento que el de
contemplar como delito "la violación del correo electrónico",
equiparando el mismo a la correspondencia epistolar, de acuerdo a las
consideraciones que ya refiriéramos.
Entendemos
que la mención expresa del correo electrónico en dichas normas resulta
absolutamente necesaria para que la violación del "e-mail" encuentre
protección penal. Es sabido que en derecho penal se encuentra prohibida la
aplicación analógica de las leyes.
Desde
la "teoría del tipo penal" enunciada por Beling en 1906 hasta
nuestros días, tal prohibición no ha desaparecido sino que, por el contrario,
se ha asentado de tal manera que en nuestro país es base constitucional y actúa
como límite infranqueable del sistema penal.
Entonces,
si bien consideramos que la correspondencia electrónica debe ser equiparada a
los fines legales a la correspondencia epistolar, y también así lo ha
entendido la jurisprudencia en los autos "Edgardo Martolio c/Jorge Lanata
s/querella" del 4 de marzo de 1999, ello no nos permite admitir que en
materia penal tal equiparación se realice automáticamente. Es imprescindible
su tipificación concreta y es esa la razón que nos lleva a proponerla.
Es
así como, con la ampliación que proponemos en el artículo 4º del presente
proyecto, la apertura, apoderamiento, desvío o supresión indebidas del correo
electrónico o la difusión por cualquier medio de su contenido, cuando el mismo
no tuviere por fin tal difusión, deben ser sancionados y protegidos en igual
medida que la violación de los papeles privados y la correspondencia epistolar.
Por las razones expuestas solicitamos la consideración y aprobación del presente proyecto de ley.